以下文章来源于iCourt法秀 ，作者蒋孝凯

本文仅供交流学习，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。

     *                      *                      *

最高院民一庭在 2022 年 1 月明确了可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称《建工解释（一）》）第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

在民一庭明确该观点之前，最高院就挂靠人主张工程款事项一直存在多种裁判观点，并非一味认可挂靠人不能直接向发包人主张工程款。

案例一：（ 2019 ）最高法民再 329 号

挂靠关系中的实际施工人不能依据建工解释第二十六条向发包人主张权利，但作为工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，其有权向发包人主张工程款。

案例二：（ 2018 ）最高法民再 265 号

因挂靠关系所签订的建设工程施工合同无效，但工程已经竣工验收合格的，仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系，实际施工人有权根据建工解释第二十六条的规定，向发包人主张工程款，发包人应当在其欠付工程款的范围内向实际施工人承担支付责任。

案例三：（ 2018 ）最高法民终 128 号

挂靠关系中的实际施工人有权依据建工解释第二十六条向发包人主张权利，其未将被挂靠人列为当事人的，为了查明案件事实，厘清各方当事人的权利义务，法院可以将其列为第三人。

现最高院民一庭将挂靠人能否以实际施工人的身份直接向发包人主张权利这一实务争议定下了基调，对于挂靠人来说其直接失去了一条索要工程款的重要途径。因此，在失去实际施工人身份的前提下，挂靠人应当如何维护自身权益成为亟待解决的事情。

一、挂靠法律关系的认定

《建工违法行为管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

依据我国《民法典》第七百九十一条第三款，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。同时在《建工解释（一 ）》的第一条中也有对挂靠行为的解释，即“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”

挂靠即是指承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。同时在施工时，挂靠人自筹资金、自负盈亏，而被挂靠企业并不参与实际施工，仅仅收取挂靠人的一些管理费用。

在挂靠过程中出现了两个法律关系，三方主体。三方主体即发包人、被挂靠人和挂靠人；两个关系是指挂靠人以被挂靠人名义与发包人之间的建设工程施工法律关系以及挂靠人和被挂靠人之间的挂靠法律关系。

二、挂靠情况下的合同效力分析

确定施工人的身份为挂靠人之后，挂靠人所依据主张工程款的合同的效力也将成为重中之重，实际上对于挂靠行为本身而言，一般是必然存在两个合同的，一个是挂靠合同，一个是与工程对应的建设工程施工合同。对于挂靠行为而言，建设工程施工合同不仅仅是指被挂靠人与发包人之间签订的书面的施工合同，如果条件成立，还存在一份挂靠人与发包人之间的事实上的施工合同，分析上述三种可能出现的合同的效力，对于挂靠人主张工程款有着极其重要的作用。

（一）挂靠合同的效力

挂靠实际上就是借用资质承揽工程，重点在于双方对于资质的交易。挂靠合同一般表现为挂靠人没有相应的施工资质，被挂靠人有相应的施工资质，挂靠人借用被挂靠人的施工资质承揽工程，挂靠人在工程施工中自负盈亏、自筹资金，被挂靠人向挂靠人收取一定费用。所以挂靠合同的交易客体是建设工程施工资质，但是资质是不允许转借的，这在我国《建筑法》第二十六条中明确规定，并且该规定属于法律的效力性强制性规定，依据《民法典》一百五十三条，挂靠合同应属于无效合同。

（二）建设工程施工合同的效力

在工程实践中，挂靠人拿着被挂靠企业的印章、证书等材料去签约或者是直接带着被挂靠企业员工去签约都是常见的事，另外也存在大量的发包人明知挂靠人借用资质的情况。但不论如何，用于监管部门审核备案的书面合同必然要进行签订，且签订的主体肯定是发包人与被挂靠企业。有观点认为对于该份书面合同而言，其效力应当区别分析，区别的关键点就在于发包人是否明知。若发包人明知没有施工资质的实际施工人挂靠有资质的建筑企业签订合同，则该合同无效，若不明知则合同应当属于可撤销或者是有效。

但是笔者认为，不论发包人是否明知存在挂靠行为，该建设工程施工合同均属于无效。因为《建工解释（一）》第一条明确说明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，并未添加任何限制性条件。这是对合同状态的一种客观判断，并不涉及合同主体一方的主观状态。相对于《民法典》所规定的有效合同、无效合同、可撤销和效力待定合同，建设工程施工合同有被司法解释直接规定的无效情形，只要符合这种情形便当然无效。如果说按照以往那种只要发包人不明知，是善意的，合同便有效或者可撤销，虽然是直接保护了发包人的权益，但是却与司法解释背道而驰。

当然，在发包人明知的前提下，挂靠人与发包人之间实际上将会存在建设工程施工事实合同，该合同因为挂靠人实际施工而发包人明知，因此产生在发包人与挂靠人之间。但是因为《建工解释（一）》第一条明确规定承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，因此该事实合同也无效。

三、挂靠人如何主张权利

在挂靠合同、被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同以及事实合同均无效的前提下，挂靠人应当如何主张自己的工程款权利，在实务中会有多种方式和理论，但是因为最高院民一庭的明确，挂靠人直接起诉发包人这一途径是直接被否决的。

不论是挂靠人还是转包和违法分包之下的实际施工人，向发包人主张工程款的前提便是发包人依然欠付工程款，如果发包人没有欠付工程款便也无法向发包人主张权利，因此对于挂靠人而言，其主张权利的方式还应当因发包人是否足额支付工程款而异。

（一）发包人未足额支付工程款，挂靠人如何主张权利

发包人欠付被挂靠人工程款的情况之下，挂靠人突破合同相对性直接起诉发包人的法律依据被剥夺后，挂靠人实际上还有多种方法能够追到发包人。其中就包括发包人明知状态下与挂靠人之间形成的事实合同关系，挂靠人可以依据《民法典》第七百九十三条直接向发包人主张权利；也可以依据不当得利案由直接起诉发包人要求其返还不当得利，因为建筑物无法返还，只能返还对应的价款。不同的主张方式所依据的请求权基础不同，适用的条件也不同。

1、依据事实合同直接向发包人主张权利

在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。

参考（ 2019 ）最高法民终 1350 号案例，如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系。

依据《民法典》第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

因此，虽然事实合同会被认定为无效，但挂靠人仍可向发包人主张折价补偿。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

2、与被挂靠单位协商债权转让后再直接起诉发包人

因为被挂靠人未对工程有投入，也并不在意工程回款，更不会因为他人的利益去得罪发包人，因此在发包人欠付工程款时，往往最着急的是挂靠人，挂靠人是急于向发包人主张工程款的。但是由于现在明确了挂靠人不能直接向发包人主张工程款，被挂靠人又不积极主张，就可以由双方协商，将被挂靠人对发包人的债权转让给挂靠人，交由挂靠人直接向发包人主张。

但是这一方式并非常用方式，一般实际还是允许挂靠人直接起诉发包人的，因为最高院的观点并非马上能够被所有地方法院所适用，作为挂靠人完全可以抱着试一试的态度依据《建工解释（一）》直接起诉发包人，最终在审理时，到底是依据其实际施工人的身份还是依据其他法律关系，总归欠付工程款的发包人都应当支付工程款。因此只要是发包人还欠钱，在大胆提起诉讼时又被法院受理，直接主张工程款即可，至于是否被驳回还要看不同法院的裁判态度。

3、以不当得利直接起诉发包人

“正是由于借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都无效，实际施工人向发包人请求欠付工程款的请求权才具有正当性，其基础在于不当得利返还请求权”。

——最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院民一庭民事典型案例精选（ 2008-2011 ）》，人民法院出版社 2014 年版，第 195 页。

笔者很是赞同该观点，如果发包人与挂靠人之间存在事实上的合同关系，则挂靠人向发包人索要工程款存在《民法典》第七百九十三条所列举的情形，则不适用不当得利返还请求权。但是发包人与挂靠人之间不存在事实上的合同关系，则挂靠人受到工程成本支出损失与发包人获得建筑物收益之间没有合同和法律的依据，发包人应当向挂靠人返还不当得利，这是挂靠人直接起诉发包人的正当请求权。

4、结论

因此笔者认为，在发包人明知挂靠人借用资质的前提下，双方形成事实上的合同关系，挂靠人有权直接依据《民法典》第七百九十三条向发包人主张工程款；在发包人不明知挂靠人借用资质的前提下，挂靠人可以依据不当得利返还请求权直接向发包人主张权利。因此不论是何种情况，挂靠人实际上是不需要《建工解释（一）》所赋予的实际施工人身份的，因为挂靠人不需要突破合同相对性。因此，即使民一庭认为挂靠人不能突破合同相对性，也并不影响挂靠人直接向发包人主张权利。

但是有一点需要注意，上述方式中不存在仅直接向被挂靠人主张权利的方式，是因为（ 2021 ）最高法民申 1241 号给挂靠人敲响了一记警钟，被挂靠人不存在法定的支付工程款的义务，挂靠人起诉要求被挂靠人支付工程款是无法律依据的。

（二）发包人足额支付工程款给被挂靠人，挂靠人如何起诉被挂靠人

最高院在（ 2021 ）最高法民申 1241 号中认为，案涉建设工程系由挂靠人借用被挂靠企业名义与发包人签订施工合同，被挂靠人出借资质，由挂靠人自行组织人员实际施工，人员管理、资金来源、工程款收付等均系挂靠人与发包人直接发生关系或直接往来，挂靠人还与发包人签订了建设工程施工合同补充协议，故挂靠人与被挂靠人之间为挂靠关系。

在法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任，或对发包人支付工程款承担连带责任，且挂靠人亦没有主张被挂靠人违反挂靠合同义务的情形下，挂靠人明知被挂靠人没有直接向其支付工程款的合同义务，仍申请法院冻结非义务主体被挂靠人的财产，原审认定三人主观上存在过错，有证据证明。

最高院明确了在被挂靠人没有违反合同义务的前提下，因为发包人未支付工程款，挂靠人是不能起诉要求被挂靠人支付工程款的。被挂靠人没有支付工程款的法律义务和合同义务，即使挂靠人在这样的前提下起诉要求被挂靠人承担责任，也最多是基于挂靠合同本身。因此如果是因为发包人未支付工程款，最多只能追加被挂靠人为第三人。

但是如果发包人已经将工程款足额支付给了被挂靠人，而被挂靠人却因为管理费、税费或者是其他原因而拒绝支付给挂靠人，此时该诉讼已经与发包人无关，但是对于挂靠人而言，到底是选择以挂靠合同纠纷起诉还是以建设工程施工合同纠纷起诉却成了难题。

1、挂靠人起诉案由选择

提出这个问题主要是因为挂靠人与被挂靠人之间不存在建设工程施工合同关系，仅存在挂靠合同关系，如果是按照建设工程施工合同关系进行受理的话，能够适用专属管辖确定受理法院，对于当事人诉讼提供方便。但是因为双方之间并不存在建设工程施工合同关系，仅仅是因为挂靠协议履行过程中的纠纷，给案件赋予建设工程施工合同纠纷多少有些不合适。

案例一：（ 2020 ）最高法民辖 12 号

最高院认为，在能够确认原告与被告之间属于挂靠关系时，案件就属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院。

案例二：（ 2021 ）最高法民申 5116 号

最高院认为，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律关系。建筑行业中的借用资质，也称挂靠，是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应资质或资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。

本案系被申请人挂靠申请人对外承揽工程、申请人收取一定比例费用的建设工程施工合同关系，不是合伙关系。因此，原审确定本案为建设工程施工合同纠纷并无不当。故申请人主张原审确定本案为建设工程施工合同纠纷系适用法律错误的理由，不符合法律规定，不予支持。

在案例一中，最高院认为由建设工程中挂靠行为产生的纠纷并非建设工程施工合同纠纷，要适用一般合同关系管辖。在案例二中最高院认为建设工程中的挂靠行为本身就是建设工程施工合同关系，能够直接适用建设工程施工合同纠纷进行审理。

当挂靠人仅起诉被挂靠人时，不同法院的受案态度是不尽相同的。有的法院会直接认为案件不属于建设工程施工合同纠纷，因而不予受理。有的法院会认为属于建设工程施工合同纠纷，因而移送给建设工程所在地法院。作为挂靠人，在起诉之前要先与目标法院沟通清楚，一般选择工程所在地法院，有助于查清案件事实。如果工程所在地法院认为案件属于一般合同纠纷，挂靠人也可以依据《民事诉讼法》第二十四条的规定，主张合同的履行地为工程所在地，从而争取法院受理。

2、诉讼基础是不当得利返还

对于建设工程施工合同纠纷而言，因为有《民法典》第七百九十三条存在，无效合同下的承包人也有向发包人索要工程款的法律依据，但是对于挂靠合同关系而言，因为并不涉及建设工程关系，所以在挂靠合同无效的前提下，没有相关的法律明确规定挂靠人能够向被挂靠人主张工程款权利。那么，被挂靠人的付款义务来源于何处？

最高院在（ 2018 ）最高法民终 611 号判决中的观点为，在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。

但是最高院没有说明被挂靠人负有付款义务的依据是什么。建设工程中的挂靠是存在三方主体、两个法律关系。其中发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同无效，并且被挂靠人并不属于《民法典》第七百九十三条中所规定的承包人。因此，被挂靠人从发包人处获得工程款没有合同和法律根据。

对于发包人与挂靠人而言，发包人与挂靠人之间没有合同关系或者事实合同无效，但是因为挂靠人的劳务和投资，使得发包人获得了建筑物。发包人取得利益没有法律和合同根据，且挂靠人受损，发包人应当向挂靠人返还劳务和投资。因为劳务和投资都已经转换为了建筑物，因此，发包人存在返还建筑物折价补偿款项的义务。根据《民法典》第九百八十五条至第九百八十八条的规定，发包人将其取得利益也就是建筑物折价补偿款无偿转让给被挂靠人，挂靠人可以请求被挂靠人承担返还义务。

结语

建筑行业是关乎国家经济、人民生活以及社会经济财产安全的行业，是众多行业中较为重要的行业。因此我国有许多法律、法规、政府文件等规范性文件对建筑行业进行了严格的规定，这些规定既是限制，同样也是保障。作为建筑行业从业者，严格按照国家法律规定从事建筑生产活动，不要借用资质也不要超越资质承揽工程。工程本身是需要具备施工能力的团体具体施工的，同时还需要对建筑物的质量问题承担责任。在法律层面，违反法律、行政法规等规范性文件的要求所导致的后果不仅有行政处罚、民事赔偿，还会有维权困难、投资损失等结果。就挂靠人而言，最高院民一庭明确其不能依据《建工解释（一）》突破合同相对性直接向发包人主张权利，就让许多挂靠人失去了一项重要的主张权利的途径。这一切的风险实际上是来自于一开始的挂靠行为，因此只要合法合规经营，自然会得到法律的充分保护。

当然，若已经形成了实际上的挂靠施工现状，作为挂靠人，自身权益也是要积极主张的。因为挂靠人自己投资建造、自负盈亏，实际的投入若没有收益也是极为不公平的。即使是最高院明确了挂靠人不能直接突破合同相对性直接向发包人主张权利，但是并不是说现实中挂靠人就不能直接起诉发包人。挂靠人在不能突破合同相对性的前提下，面对自己受损的权利，向发包人或者被挂靠人主张权利也是正当的。因此，对于挂靠人而言，积极主张自己的权利是不会有错的，不必要因为最新的处置观点就放弃自己的权利。