近些年来，随着非同质化代币即NFT的出现及接连不断的新闻，其愈发走入大众视野，而最先走进NFT市场的便是艺术品。

2021年3月11日，随着一声落槌响起，佳士得首次拍卖NFT艺术品便以6930万美元成交（约4.5亿人民币）。在此之后，巨额的NFT艺术品交易不断涌现，NFT（英文全称“Non-Fungible Token”，中文名称为“非同质化代币”），率先在艺术品领域“开花”，人们期待着NFT可以“结果”进而发挥出超越比特币等同质化代币的实质性作用。更有人提出NFT有望在未来成为最近热门的“元宇宙（Metaverse）”中资产数字化流转的发动机。

通过本文，您至少可以了解：

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NFT、艺术品、NFT艺术品：究竟是什么？涉及哪些知识产权？

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基于区块链而存在的NFT：特殊在哪里？

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NFT艺术品交易：交易的是什么？交易过程可能涉及哪些风险？

01

NFT、艺术品、NFT艺术品

先来看NFT。实际上NFT本身是一种被称为区块链（数位账本）上的数据单位（data unit），每一个代币可以代表一个独特的数码资料。作为一种加密代币，NFT与比特币等加密货币最大的区别在于NFT的“不可互换”。[1]正是由于“不可互换”，NFT可以代表数位文件，如画作、声音、影片、游戏中的项目或其他形式的创意作品，将该数位文件（如艺术品）的信息上传非同质化代币交易平台，进而创建一个记录在数位账本上的文件副本作为非同质化代币。

再来看“艺术品”。根据《艺术品经营管理办法》（2016年3月15日起实施），中国法下所称“艺术品”，是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品（不包括文物）。随着技术的发展，除了传统的线下实物类艺术品之外，以数字形式存在的数字艺术品同样也应属于艺术品。

在此基础之上，再来看“NFT艺术品”。其实，“NFT艺术品”这一词汇本身就是一个新兴概念，从字面理解，是指艺术品与区块链技术结合之后的产物。一方面，该等艺术品本身既包括传统艺术品，也包括在数字环境下形成的以数字化形式存在的艺术品；另一方面，从“与区块链技术结合”的过程来看，NFT艺术品的形成存在两种模式：

原始创建模式

即在没有前序传统艺术品的情况下，由NFT创建者直接通过数字技术和加密技术，创作形成数字艺术品同时附带有所对应的NFT。典型的原始创建模式如数字艺术家Mike Winkelman（Beeple）创作出数字图片；

衍生创建模式

即将前序已经存在的传统形式的艺术品通过数字技术和加密技术生成其所对应的NFT艺术品。典型的衍生创建模式如艺术大师冷军的绘画作品在“焚烧”后再制成NFT上链。

在讨论NFT艺术品这一概念时，艺术品本身其实是NFT所指向的资产。国外文献通常将NFT所指向的数位文件称为“Underlying Assets”，该词多用于金融衍生品中，指衍生品合约中约定的资产，称为“标的资产”或“基础资产”，是指期待持有人行使权利可买进或卖出的金融工具或商品（以下，本文将用“原生资产”来进行表述）。在讨论NFT所对应的“原生资产”而言，下述两点值得注意：

“原生资产”可能为作品，亦可能不构成作品，例如某人发出的微博文字，就可能因为缺乏独创性而不构成文字作品。即从《中华人民共和国著作权法》（下称“《著作权法》”）的角度而言，“NFT艺术品”是否属于《著作权法》上的作品取决于其原生资产本身的性质。

原始创建模式下，数字艺术品本身就是以数字形式存在；衍生创建模式下，其实质是通过NFT铸造的方式将原艺术品转化为电子化、数据化的存储方式，通常还需要永久、完整、真实地保留原艺术品的原貌。无论是原始创建还是衍生创建，铸造NFT的过程都需要使得艺术品能够在区块链上被识别为NFT所对应的原生资产，因此都涉及艺术品以数字化形式的体现。

02

NFT的特征

 奇货可居？

No.1

非同质化

“非同质化”即不可分割性，指的是每个NFT不可拆分，完整的代表其原生资产。与此形成直接对比的是FT。FT，英文全称为“Fungible Token”，中文名称为“同质化代币”，即互相可以替代、可接近无限拆分的代币，典型的FT如比特币和以太币等。举例而言，甲手里的一个比特币与乙手里的一个比特币，本质上没有任何区别，这就是“同质化”，这也是比特币可以作为一般等价物的原因之一。然而对于NFT而言，则是唯一的、不可拆分的代币，如NFT化的数字门票、加密猫[2]等，NFT不能如比特币一般拆分为0.1NFT，且每个NFT皆不相同，因此其也无法成为一般等价物。

No.2

唯一性

“唯一性”指向的是NFT的稀缺性，即每一个NFT都是不同的。“唯一性”恰好与艺术收藏品的特性吻合，这也是NFT首先能频频在加密艺术领域大放异彩的原因。当然，技术层面上NFT无法实现分割，但是在法律上，可以通过约定按份占有或共同占有的方式对一个NFT进行内部份额的拆分。

需要注意的是，同一个原生资产还可以产生多个NFT。举例而言，一个图片作品可以制作出一百个该作品的NFT，但与传统的数字形式的图片（如JPG格式的图片）不同的是，这一百个NFT均不相同。同时，由于其为区块链上的数据单位，具有区块链去中心化记账的特点，使得公众可以明确知晓这一百个NFT的创建者、转让记录、所有者等信息，这种特性可以更好地保护数字作品的版权，避免随意复制或传播，也确保买家真实且毫无疑问地成为每个NFT的唯一所有者。

No.3

附区块链性

“附区块链性”，即每个NFT都是基于区块链而存在。在这一点上，NFT与FT是相同的，所以二者具有很多相似点。这种特性，使得NFT创建者避免了以往艺术品交易模式中平台抽成等不必要费用，而可以在区块链上直接交易获得更多利润。不过，将原生资产创建为NFT本身需要NFT平台协助，所以一般需要针对这部分服务支付一些费用。

NFT所依附的区块链又分为公链和联盟链。境外最大的NFT交易平台OpenSea使用主链为以太坊，侧链为Polygon等公链，交易全程都在链上进行，任何人都能读取信息，任何人都可以成为NFT创建者，属于公链。在国内，比较知名的A公司的MY链、和T公司使用的ZX信链等均属于联盟链。联盟链支持“多中心化”，而不是“去中心化”，是一种需要许可的区块链，参与者仅限于联盟成员。联盟链的规模可以大到国与国之间，也可以是不同的机构企业之间，链上权利由联盟成员共同所有。例如，仲裁机构、金融机构、第三方存证机构、企业之间可以共同组建一条联盟链，记录在链上保存，不可篡改，在产生争议的情况下可以在链上取证，节约了大量的成本。[3]

在我国，从监管环境而言，目前较为可行的是“无币区块链”模式，即链上售卖环节中，支付方式实际与链上分离[4]。“无币区块链”多指联盟链，其实质是将区块链应用投入到有限、封闭的商业场景中，并将激励机制限定性的进行分配。

需要注意的是，理论上，同一艺术品完全可以在多个区块链上同时以“唯一的”（供应量为一的情况下）NFT出现，即该等唯一性仅限于某个特定的区块链内，而并非针对整个网络空间。因此，对于平台而言，和艺术品权利人签约时，授权的独家性是需要重点考虑的一个话题。

No.4

可交易性

“可交易性”相对比较容易理解。开发者为NFT构建了一个可复用、可继承、通用化的API来读取和写入数据方法，进而可以在多个数字系统中转移，即当制作出一个NFT时，其可以在不同交易平台上进行查看、交易等，市场进而更加自由、开放，市场主体亦无须控制管理从供应到定价等一系列环节。

03

NFT艺术品和原艺术品

 同卵双生？异卵双生？

以下我们来考虑NFT艺术品和其所指向的原艺术品既“同源”又“分离”的问题。

NFT通常是以一个长串的英文字母与数字等代码来与特定的区块链和其中的智能合约对接（智能合约，即“Smart Contract”，是一种旨在以信息化方式传播、验证或执行合同的计算机协议。智能合约的特点允许在没有第三方的情况下进行可信交易，这些交易可追踪且不可逆转，其实质和计算机程序相同，即代码和数据（状态）的结合），亦称为“哈希函数”（Hash）。

NFT的创建者（以下称“NFT创建者”）在完成NFT的铸造后，NFT在某种程度上成为了原艺术品的一种表现方式，是原艺术品在区块链上的载体，原艺术品在NFT诞生的同时获得了一种“数字凭证”[5]，即原艺术品通过NFT的创建存在于区块链之上。这一点对于原始创建模式下形成的NFT艺术品而言，由于数字艺术品和NFT同时诞生，因此表现的相对没有那么明显。但对于衍生创建模式下形成的NFT艺术品而言，表现的就较为明显。那么，问题来了：

NFT创建者和原艺术品创作者是否必然同一？

这一问题在原始创建模式下的答案比较简单，NFT创建者即NFT所对应的数字艺术品的创作者。

但是在衍生创建模式下，NFT创建者往往需要获得原艺术品创作者（或非创作者的原艺术品权利人（倘若原艺术品的相关权益已经发生过流转），以下合称“原艺术品权利人”）在著作权方面的充分授权，使其有权通过NFT铸造的方式将原艺术品电子化、数据化储存，这一过程通常还需要永久、完整、真实地保留原艺术品的原貌，使得原艺术品能够在区块链上被识别为NFT所对应的原生资产，因此往往涉及发行权、复制权、信息网络传播权等著作权。

倘若NFT创建者并不是原艺术品权利人或者未经获得原艺术品权利人充分的授权，其基于NFT所从事的相关行为有可能会侵犯原艺术品权利人在知识产权等方面的等合法权益。例如，若未经许可便将他人作品用于铸造NFT，很可能涉及侵犯原艺术品权利人的复制权、信息网络传播权，倘若该作品尚未公开，还可能侵犯原艺术品权利人的发行权。再比如，冒用他人名义铸造NFT，可能涉及《著作权法》所禁止的“制作、出售假冒他人署名的作品”[6]，情节严重的，还可能构成刑事犯罪[7]。现实中，已经出现了类似情况，一位化名为Weird Undead的艺术家发现一个ID为Tokenized Tweets的用户一直在OpenSea上出售该艺术家的作品，事后Weird Undead向OpenSea发出了一系列通知要求制止该ID的行为，OpenSea收到后在其网站上即时删除了相应的NFT。[8]

当然，相较于“神秘”的原艺术品权利人而言，NFT创建者信息是公开的，这既便于公众在购买时进行甄别也有利于原艺术品权利人主张自己的合法权益。

拥有NFT的权益是否必然拥有原艺术品的权益？

在创建阶段，这一问题在原始创建模式下的答案也相对较为简单。在NFT创建者就是数字艺术品的创作者和原始权利人本人的情况下，数字艺术品本身就是NFT所对应的主要的原生资产，NFT创建者也享有其所创作的数字艺术品的全部权益。但是在衍生创建模式下，NFT艺术品自诞生的第一天开始，在存在的形态、占有的方式等方面，均有可能会和原艺术品相分离。

一旦进入流转阶段，对于原始创建模式下创建的NFT艺术品和衍生创建下创建的NFT艺术品而言，NFT权益的流转都可能会和其所对应的原生资产权益相分离，即NFT本身的权属转移，并不导致其所对应的原艺术品的全部权益同时发生相同的转移，当然，协议另有约定除外。

特别的是在考虑原艺术品权益问题时，所有权和知识产权的分离也是艺术品交易中较为关注的话题。艺术品的著作权和艺术品的所有权是两个不一样的概念。就艺术品所对应的财产所有权而言，根据我国《民法典》第二百四十条，财产所有权是所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。就艺术品所对应的著作权而言，根据我国《著作权法》，著作权包括人身权和财产权，其中，著作人身权又称著作精神权利，是知识产权的一种，指的是作者对其作品所享有的各种与人身相联系或者密不可分而又无直接财产内容的权利，是作者通过创作表现个人风格的作品而依法享有获得名誉、声望和维护作品完整性的权利。该权利由作者终身享有，不可转让、剥夺和限制。著作财产权则包括了对作品的使用、收益、处分权。使用权中包括了以物质形式使原作品再现的复制权、向公众传播作品权、演绎作品权。收益、处分权则意味着著作权人可以许可他人以其同意的方式使用作品，并由此获得报酬。我国《著作权法》第二十条规定，“作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。”

因此，尽管NFT艺术品和原艺术品在艺术品内容和价值角度有着相同的“基因”，拥有NFT所对应的权益，并不代表其拥有原艺术品的所有权，也不代表其拥有原艺术品所所对应的著作权。从这一角度，NFT艺术品和原艺术品各自的形成过程可能更类似于“异卵双生”：尽管基因型较为类似但却分别独立生长。

从当前市场上主流的惯例来看，相关平台的协议中也往往将NFT的权益和原生资产的权益进行明确的区分。例如OpenSea的协议中就明确约定“Crypto assets are intangible digital assets. They exist only by virtue of the ownership record maintained in the Ethereum network. Any transfer of title that might occur in any unique digital asset occurs on the decentralized ledger within the Ethereum platform. We do not guarantee that OpenSea or any OpenSea party can effect the transfer of the title or right in any crypto asset”[9]。国内较为知名的M链上F项目的用户服务协议中，针对“数字藏品”（即是使用M区块链技术进行唯一标识的经数字化的特定作品、艺术品和商品，包括但不限于数字图片、音乐、视频、3D模型等各种形式的数字藏品），也明确“数字藏品的版权由发行方或原作创作者拥有。除另行取得版权权利人书面同意外，您不得将数字藏品用于任何商业用途”。

04

NFT艺术品交易

交易的究竟是什么？

以下，我们来看看NFT艺术品的交易流转过程中，究竟发生了什么。

如上所述，在交易流转阶段，对于原始创建模式下创建的NFT艺术品和衍生创建下创建的NFT艺术品而言，NFT的权益可能会和其所对应的原艺术品的权益发生分离。国外法律文件中经常将NFT类比为“不动产契约记录（a record of a deed for real property） ”，某种程度上恰如其分地表达了这一观点。不动产契约记录显示了不动产的所有权归属、转让记录、限制等，但并不代表不动产本身，这和NFT并不等同于原生资产本身这一点类似。因此，在讨论NFT艺术品的交易时，需要至少分别考虑NFT本身的交易、NFT所对应的原生资产权益的交易。

No.1

NFT本身的交易

讨论NFT本身的交易，首先需要考虑的是NFT本身对应的权益。学界部分观点认为，就NFT本身而言，其在财产法上的性质是一种电磁记录，属于虚拟财产[10]。《民法典》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”然而，对于该条，目前为止并无配套的法律法规，实践中也存在诸多疑问，例如“数据、网络虚拟财产”的客体是否指向数据文件这一层面？对于NFT究竟应当适用何种权利性质的保护，债权？物权？知识产权？或者其他新型权益？需要注意的是，相较于传统虚拟财产，存在于区块链系统的NFT具有很多新型的特征，例如其权利人的身份、对应的资产状况等等都是相对清晰的，即基本上可以实现排他性地占有、访问、控制、使用、收益与处分等，从这个角度而言，可能与物权保护的路径更为契合。尽管如此，缺乏实际“物体”这一特征也为完全解释为物权性质的保护带来了障碍。

尽管还有诸多问题需要考虑和解决，实践中，对于NFT本身的交易而言，一旦分布式账本验证通过该NFT交易并且使得NFT从卖方的地址转入买方的地址，即表明NFT本身的“交付”已经完成，NFT本身的转让也随即完成，这个过程相对清晰且公开可查，这对于NFT购买者主张法律意义下的“善意取得”具有较为积极的意义。

No.2

NFT对应的艺术品的交易

如上所述，NFT的交易并不等同于原艺术品本身的交易，但是买卖双方可以通过协议使得NFT的交易和原艺术品相关权益的交易相关联，即交易中的当事人可以在交易文件中针对转移NFT而间接转移的原生资产所对应的权益进行明确的约定。这种情况下，NFT在这笔交易中扮演的角色某种程度上类似于“数字凭证”，交易的结果是原生资产所对应的权益发生了转移，同时通过“数字凭证”的转移进行了公示。在这一点上，原生资产是否为数字化的资产并没有区分。例如，无论原生资产是一幅保存于博物馆的实际的油画还是一幅存储在存储服务器内的数字画作，在其所对应的权益与NFT关联的情况下，NFT交易中，尽管买方通过购买实现了对NFT的“占有”，但是油画依然保存于博物馆，数字画作也依然存储在交易前的存储服务器内，即并未发生占有状态的变化，但最终都实现了NFT的买方在并不必然直接占有NFT所对应的原生资产的情况下，透过NFT进一步链接到了原生资产。该等交易的结构大致如下：

该等结构下，和NFT交易所关联的、可随着NFT的交易同时发生流转的原生资产权益的范围变得“需约定” “可商议”。在国内，综合考虑到NFT可能涉及的投机、炒作虚拟货币或其他违法的金融活动的风险，目前对于NFT的流转监管较为严格，而该等“需约定” “可商议”恰恰为NFT的合规流转创造了一定的空间。以M链上的F项目为例，对于买方而言，其所购买的“数字藏品”所对应的原生资产的权益范围都有明确的限制，例如，相关用户协议中明确：

“数字藏品的版权由发行方或原作创作者拥有。除另行取得版权权利人书面同意外，您不得将数字藏品用于任何商业用途。”

除权益规则或F项目小程序功能允许外，“您获得的数字藏品应仅用于自身收藏、学习、研究、欣赏和展示目的，不得用于任何其他目的。我们严格禁止您利用数字藏品进行炒作、场外交易、欺诈或以任何其他非法方式进行使用。我们保留随时根据业务发展和法律法规政策变化进行调整的权利。”

从上述内容来看，以M区块链的F项目中，交易平台通过对于可随之交易的、NFT所对应的原生资产权益范围的限制，明确限制了NFT在二级C2C市场的流通。

05

NFT交易

交易有风险，买卖需谨慎

基于上述分析，NFT艺术品交易的过程中，有些风险是较为显而易见的，比如原生资产实际由第三方占有的情况下，买方会存在使用不能的风险，而分布式记账对此似乎也没有很好的解决方案。尽管如此，这恰恰也是NFT艺术品交易的特点，某些程度上还很好地解决了艺术品在物流运输、流转过程中可能发生的损坏等问题。然而，还有一些风险是由于前述分析的NFT艺术品及其交易的特点所导致的，在交易时需要特别关注的，否则有可能即使购买了NFT但是买方并不能取得其所希望获取的权益，例如：

NFT创建者是否获得了原艺术品权利人充分的授权；

前手的卖方在获取NFT艺术品时是否一并获得了后续继续处分的权益；

交易的标的权益是否涵盖了买方购买NFT所希望获得的权益（即交易的NFT所对应的原生资产的权益是否能够涵盖买方意向获取的权益）。

需要注意的是，某种角度而言，NFT的交易中，前序交易出现的问题具有“传染性”，一旦前手交易在授权充分性、标的权益等方面存在问题，后手所流转的交易都会发生问题。

另外一个值得探讨的话题是对于平台而言，当NFT所指向的艺术品的真实权利人主张在平台所交易的NFT艺术品侵犯其著作权等权益时，平台是否要承担侵权责任以及承担多少侵权责任。讨论这一问题时，“杭州D网公司与长沙B公司、X公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”（“W程序案”）经常被用作参考。该案中，二审法院经审理后认为“X公司对W程序开发者B公司提供的网络服务，首先，W程序开发者服务器数据不保存于X公司，故其提供的不是自动缓存服务，也不属于信息存储空间服务；其次，W程序用户点击播放按钮时网页未发生跳转，浏览者在小程序上即可完成作品收听，并不提供指向或含有具体作品的网页链接，故其提供的也不属于搜索或链接服务；第三，X公司为W程序开发者提供了框架、组件、接口等完成小程序页面的搭建，故其提供的服务不属于单纯的网络自动传输服务，更不属于自动接入服务”，因此，“X公司提供的W程序服务不属于《信息网络传播权保护条例》规定的四种类型服务，故本案不能适用《信息网络传播权保护条例》的相关规定；本院将根据《侵权责任法》第三十六条关于网络服务提供者责任的规定确定X公司在本案中是否构成帮助侵权、应否承担相应的民事责任……X公司作为小程序网络服务的提供者，不应承担整体下架涉案W程序的民事责任”。[11]部分观点认为，提供NFT交易的平台和该案中的W程序一样，具有无差别性、技术性和被动性等技术特点，且并非信息存储服务空间也并不提供搜索、链接服务，因此根据前述法院的观点，在NFT平台同样不普遍适用“通知—删除”规则的责任模式。[12]

然而，至少在NFT艺术品领域，NFT交易平台提供的服务与W程序提供的服务可能还存在较大的差异，是否可以类比W程序案还值得进一步探讨。例如，在存储这一问题上，NFT艺术品涉及的问题相对复杂，NFT和其所对应的原生资产有所差异。一方面，NFT本身通常存储于持有人的地址中，并且通过公钥和私钥进行加密管理并进行进一步存储，而NFT地址的记录则会通过区块链进行分布式账本技术管理；另一方面，对于NFT所指向的艺术品，倘若艺术品为实物，则涉及传统艺术品存储管理，倘若艺术品为数字形式，该等数字艺术品既可以进行链上存储也可以链下存储，链下存储还可能涉及星际档案系统（InterPlanetary File System，即IPFL[13]）等较为特殊的存储模式。从NFT平台提供的其他服务的角度，NFT平台使得NFT创建者可以在NFT平台上呈现作品（倘若该种呈现不同于搜索引擎的缩略图呈现模式，而是较为完整的呈现作品），“呈现”这一行为本身很可能已经构成针对作品的信息网络传播。除了呈现之外，多数NFT平台会提供将艺术品铸造成NFT的服务，即提供了相应的铸造NFT的技术“工具”，而如上文所提及，铸造NFT艺术品的过程涉及对原作品的“复制”。此外，NFT依附于区块链而存在，公链和联盟链两种环境下，平台运营方源头控制力方面的差异也较大，联盟链的情况下，尽管国内部分平台在用户协议中可能采用“数字藏品的图文展示、介绍、创作者等相关信息均由发行方提供，所有数字藏品的内容和版权由发行方单独承担责任”等表示规避自己的责任，但是不可否认作为联盟链拥有者的平台运营方具备在源头上进行一定控制的能力。因此，NFT平台是否涉及提供《信息网络传播权保护条例》规定的自动缓存服务、信息存储空间等服务，进而适用“通知—删除”规则的责任模式存在较大的讨论空间。在这一点上，OpenSea的做法相对明确，也值得参考，其在服务条款中明确指出其将根据受到的正式的侵权通知要求撤回NFT相关内容，并且在确定该上传用户是重复侵权者的情况下，终止该用户对平台的访问。[14]在国内，平台一般也会在用户协议中明确，倘若认为NFT作品存在权利瑕疵、内容违法违规、或其他可能产生严重负面舆情等情形，导致NFT作品被屏蔽或限制使用的，平台无须承担相关责任，但是用户可以自行联系发行方解决，也可以联系平台客服协调处理。

无法否认，区块链技术已被证明是数字资产创设、发行、登记、存储和交易的最佳方案。NFT在资产数字化、数字资产化等方面都有着巨大的前景，作为非同质化代币，更能够助力未来“元宇宙（Metaverse）”的实现和发展，构建虚拟世界中的数字资产交换体系。随着技术的进一步发展和相关问题的进一步明朗化，我们期待NFT作为确权的“令牌”，真正助力构建虚拟却不空虚的未来世界。